一、

实践中已经出现多次，被告人和律师都没有拒绝辩护，但法庭以律师不服从法庭安排为由，将律师强制带出法庭。这涉及三个问题：第一，律师被动退庭后，是否可以继续辩护？第二，律师被动退庭期间，如何保障被告人的合法权益？第三，律师被动退庭后，如何履行委托代理合同？

关于问题一。最高院《新刑事诉讼法及司法解释适用解答》一书的观点，一旦律师被动退庭，就很可能无法继续辩护了。该书（P259)记载：“原辩护人不得继续行使辩护权。主要考虑：辩护人没有独立利益，其所享有的权利都是为了更好地维护被告人的合法权益，而辩护人违反法庭纪律，给审判人员留下了不好印象，由其继续辩护，不利于维护被告人的合法权益。辩护人违法法庭纪律，继续担任辩护人，无益于法庭秩序的维持。”该观点，确认了两件事：1、给法官留下不好印象，会对被告人不利。2、一旦被带出法庭，辩护人可能就无法再继续辩护了。

关于问题二。最高院认为，律师被带出法庭，法庭或休庭或另案处理。那么在只有一名被告人的案中，律师被带出法庭期间，假设法庭没有休庭，这是否属于必须发回重审的程序违法？在多名被告人的案件中，部分被告人因律师被带出法庭而被另案处理，失去了法定的对质机会，这是不是侵害被告人权益？

关于问题三。一旦律师被带出法庭，且不允许继续参与辩护，委托人与律师之间的合同如何履行？属于法定解除还是不可抗力？《合同法》第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”。那么依据《合同法》，委托人和律师是否可以在委托代理合同中提前约定：“因被带出法庭导致合同无法履行的，律师费不予退还，由委托人直接向法庭进行索赔。”或者律师向委托人退还律师费，但依据《侵权责任法》，以法庭不允许律师履行合同属于侵权行为，且造成了退还律师费的实际损失，由律师先起诉法庭索赔？

二、

杭州保姆纵火案中，律师主动退庭，法庭将律师的行为视为“拒绝辩护”。

“拒绝辩护”体现在《律师法》。《律师法》第32条规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。”

可见，律师拒绝辩护是律师的权利，且有严格法定条件，在律师没有明示“拒绝辩护”的情况下，法律并没有授权任何个人或单位享有“视为拒绝辩护”的权利。更何况，杭州保姆纵火案中的律师明确表示，退庭只是抗议，不是拒绝辩护。此种情况下，“视为拒绝辩护”显然是缺少法律依据的。

此外，法庭“视为拒绝辩护”，且不允许律师继续参与辩护，就再次涉及委托人与律师之间的合同履行问题。这算是法庭依职权解除委托人与律师之间的委托代理合同吗？法律显然并没有赋予法庭有此权利。如果没有解除合同，那么委托人和律师可以起诉法庭干扰合同履行吗？此问题在上一部分已经提出，此处不赘述。

三、

“被告人拒绝辩护”，律师退庭，最高院认为，其法律性质是解除委托，是被告人对自主权利的处置。被告人与律师既然是委托代理关系，那么律师一方是否可以要求继续履行合同？比如，杭州保姆纵火案，即便被告人真如杭州中院所说，自愿解除对原律师的委托，那么原律师是否可以要求继续履行合同。

这里就涉及到委托人与律师到底是什么关系？最高院说，“被告人拒绝辩护”是解除委托。律师和委托人签订的合同也往往叫做“委托代理合同”。那么，委托人与律师是委托关系吗？所签订的合同是委托合同吗？

如果是委托合同，那么依据《合同法》第410条规定，无论是委托人还是受托人，均有任意解除权。即委托人可以随时解除委托，律师也可以随时解除委托。从这一点看，律师是不能要求继续履行合同的。但任意解除权显然与《律师法》是矛盾的，因为《律师法》第32条规定：“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。即，律师是没有任意解除权的。所以，委托人与律师之间并不是纯粹的委托关系。

不是纯粹的委托关系，是《民法通则》中的代理关系吗？然而，《民法通则》第64条的规定：“ 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。”

从《民法通则》第64条的规定来看，法援律师可以算是“指定代理”，被告人或被告人家属聘请的律师，还是属于“委托代理”（显然不可能是法定代理），那么“委托代理”与《合同法》上的“委托合同”是否具有同一性？如果不具有同一性，“委托代理”的特殊性体现在哪里？如果具有“同一性”，委托合同的任意解除权与《律师法》之间的矛盾，如何解决？

四、

从《律师法》的角度看，达到法定条件的，律师可以拒绝辩护。但律师拒绝辩护是否等同于解除委托？换言之，《律师法》中的拒绝权是整体拒绝，必须解除委托，还是也包括部分拒绝，可以不接触委托？

例如，委托人在某个事项上希望律师帮忙制作伪证，律师坚决拒绝。那么此种情况，是否属于《律师法》上的拒绝辩护？如果属于拒绝辩护，是否必须解除委托？

假设律师在会见时已经明确拒绝了委托人的非法要求，但没有解除委托。开庭时委托人当庭要求律师宣读伪证，律师是否可以当庭拒绝，甚至退庭？如果律师当庭拒绝，这显然会让裁判者想到这份被拒绝的证据是有问题的，这与律师的职业道德是否存在冲突？

五、

《刑事诉讼法》《刑诉司法解释》《法庭规则》均规定了法庭有权维护法庭秩序。本建议人并不否认法庭当然有权维护法庭秩序，但其维护法庭秩序的权利，应当严格限定在不损害公民的基本公民权利的前提之下。

对于旁听人员，法庭可以依据现有规定，进行训诫、警告和强制带出法庭。但对于律师（无论是代理人还是辩护人），强制带出法庭，甚至像最高院说的，带出法庭就不能继续参与辩护，这显然容易损害被告人享有的自主享受辩护权并自主选择辩护人的基础公民权利。

最高院官方直白地说的，律师被强制带出法庭后，法庭对律师印象不好，就可能损害被告人的利益。这种不是依据证据判案，而是根据法庭“印象好坏”来判案的现实，是不是值得思考？

被告人也是公民。公民选择了某个律师，法庭依据什么把律师强制带出法庭之后，就不再允许律师参与辩护？这些是否违反《宪法》第33条规定的“法律面前一律平等”“国家尊重和保障人权”的最基本的法律原则？

《律师法》一方面认为委托人与律师是委托代理关系，同时有禁止《合同法》关于任意解除权的相关规定，这是不是矛盾。

所以，建议人希望贵单位能全面审查《律师法》《合同法》《刑事诉讼法》《刑诉司法解释》《法庭规则》这一系列法律之间的矛盾。